伴随当今科技日新月异的进步和市场买卖的渐渐频繁和复杂化，因为一些企业对商业秘密保护的不够看重，保密规范不够健全，从而致使在人才的大规模流动中出现了很多商业秘密遭泄露或侵权的案件，总是给企业带来巨大的经济损失。
一方面，健全商业秘密保护对企业来讲刻不容缓，其次，有些企业一味关注自我商业秘密权的维护，而以不适当的保密规范对雇员的劳动就业权导致了侵犯，同时对商业秘密保护规范一直所主张的维护公共利益的价值追求带来了挑战。据此，综合考量商业秘密权人的私人利益与社会公众的利益，并达成二者的利益平衡，成为商业秘密保护规范设计的重点和目的。本文旨在通过对商业秘密保护理论的考察，剖析商业秘密保护与公共利益的冲突，从海量冲突中的一个角度———对劳动者就业权的冲突入手，试图探寻达成商业秘密权与劳动者就业权平衡的机制。
1、商业秘密保护概述
（一）商业秘密的概念及性质。
国内《反不正当角逐法》对商业秘密作了严格规定，商业秘密指不为公众所了解、能为权利人带来经济利益、具备实用性并经权利人采取保密手段的技术信息和经营信息。一般包含设计、程序、商品配方、制作工艺、做法、管理决窍、顾客名单、进货渠道情报、产销方案、招投标中的标底及标书内容等信息①。
商业秘密有如下构成要件：
1）秘密性。即该信息是不为公众所了解，不是从公开途径直接获得的。
2）实用性。即该信息可以给权利人带来经济利益。
3）采取了保密手段。即权利人对该信息采取了保密手段，如与职员签订保密协议、竞业禁止协议或其他合理保密需要。
4）合法性。商业秘密应该具备合法性已经是海量学者间达成的共识，虽然《反不正当角逐法》没将合法性纳入商业秘密的概念，但国内地办法规已率先对此有了表述，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第七条第一款规定：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护。”
关于商业秘密权的性质，TRIPS协议将它概念为一种特殊的常识产权，也具备财产权的性质。商业秘密本质上是一种无形的智商劳动资源，与常识产权的本质特点相一致。与普公告识产权相比，它不具备地域性、时间性、专有性三大特点，但商业秘密的保护宗旨又与传统的常识产权是一致的，因此是一种特殊的常识产权。商业秘密又是一种可以为权利人带来经济利益和角逐优势的稀缺资源，具备财产权的占有、用、收益、处分的权能。
（二）对商业秘密保护的正当性。
虽然对商业秘密进行保护已经得到海量国家的立法认同，但研究其正当性的问题还是十分必要的。洛克的劳动财产权理论为财产权提供了常见的正当性依据，它包括着两个核心的部分，“一是劳动使劳动成就成为劳动者无可争辩的财产，这是一项自然权利，除去他一个人以外无人可以对他施加了劳动的东西享有所有权；二是劳动获得私人所有权的首要条件是不可以给别人带来损害，至少要给别人留下足够而好的份额。”[1]这个理论与商业秘密法保护规范很契合，成为研究商业秘密保护正当性的要紧法理基础。总的来讲，商业秘密保护的正当性体现为商业秘密保护规范保障商业秘密权人的私人经济利益，同时还重视对公共利益的保护。
具体而言，常识产权作为私权，常识产权法作为私法，同其他私法对于私权的保护一样，“私权至上”是其要紧的立法理念，维护权利人的私权、排除别人干预是私法主要的目的。但其次，常识产权法的保护有不同于其他私法的特殊的一面，那就是常识产权法的保护是更复杂更深层次的，由于保护社会公共利益也是它要紧的价值目的。
“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种社会利益作出取舍和协调，是法的创制的重点”,[2]商业秘密法也不例外，它总是涉及私人利益与公共利益的冲突交锋，在规范设计与面临个案时都需要加以衡量和取舍。
1.商业秘密法律规范对私人利益的保护。
商业秘密法律规范对私人利益的保护主要体目前对商业秘密权人财产权的保护上。商业秘密是商业秘密权人的私人财产，商业秘密权人自然对其商业秘密享有占有、用、收益、处分的排他的所有权。在国内立法实践中，虽然将商业秘密界定为常识产权的一种，却没像商标权、专利权、著作权一样有单独的立法保护，而是将商业秘密纳入《反不正当角逐法》作为附加保护。
国内《反不正当角逐法》对商业秘密的保护体目前规定了几种商业秘密侵权行为，“经营者不能使用下列方法侵犯商业秘密：（一）以偷窃、利诱、胁迫或者其他不正当方法获得权利人的商业秘密；（二）披露、用或者允许别人用以前项方法获得的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关守旧商业秘密的需要，披露、用或者允许别人用其所学会的商业秘密……”对于商业秘密侵权给权利人带来的损害，规定了民事制裁了行政制裁的救济手段。
对于情节紧急的侵犯商业秘密的行为，《刑法》规定了侵犯商业秘密罪这一罪名，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人导致重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；导致特别紧急后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”由此赋予商业秘密权人更强有力的保护。
2.商业秘密法律规范对公共利益的保护。
国内立法对商业秘密的保护不只维护了商业秘密权人的利益，更是有益于整个社会公共利益的达成。它从维护公平正义的角逐出发，打击违背诚实信用侵犯别人商业秘密获得利益的行为，鼓励合法平等的角逐，维护公平安全的市场秩序。在商业特务的方法也愈加发达的状况下，对诚实信用的商业道德的强调越发看上去要紧，各国的商业秘密法都承认维护商业道德是其基本的政策目的。假如法律没对侵犯商业秘密的行为予以禁止和制裁，不法分子便会用各种非法方法窃取别人商业秘密牟利，展开不正当角逐，有了对商业秘密的保护，也达成了对商业道德的维护。
商业秘密保护体现的公共利益还有鼓励技术革新与进步，因为商业秘密可以通过独立开发获得，其他人对其花浪费时间间、资金和劳动所得到的成就均享有合法的利益，商业秘密保护正是体现了这种鼓励研发有哪些用途。创造者为了追求经济利益会努力研发新技术，角逐者为了与享有商业秘密的企业角逐，维持市场优势，也都争相开发我们的商业秘密，从而刺激整个社会技术进步。
2、商业秘密保护与劳动者就业权的关系
（一）劳动者就业权体现了社会公共利益。
在权利与利益的分配上，商业秘密保护体现为兼顾商业秘密权人的利益与商业秘密法中其他主体的利益，论文格式尤其是商业秘密权人的角逐者独立开发和借助商业秘密的利益、商业秘密权人的雇员劳动就业的权利、一般社会公众自由接近信息的权利等。[3]464这类其他主体的利益看上去为私人权利，实质却是社会公众利益的所在，与上述社会公共利益是一致的。
以劳动者就业权为例，劳动者构成一个特殊的社会群体，宪法与劳动法赋予了其自主择业的公民基本权利，劳动者有权选择雇主，决定就业与辞职，劳动者自由流动的背后体现的是整个社会的安定与秩序和社会经济的健康进步。大多数人一生都会有成为劳动者的历程，法律赋予劳动者的这类权利反映了一般社会公众的利益，因而劳动者就业权的实质不是私人利益，而应该是社会公共利益。
（二）商业秘密保护与劳动者就业权的冲突。
商业秘密法旨在保护社会公共利益，但商业秘密权人的私权与社会公共利益的冲突却仍然是无处不在的。以劳动者与雇主的关系来讲，劳动者作为雇员，在服务于雇主的同时势必接触企业的生产步骤、材料采集与成分、商品配送、顾客资料等环节，这其中不可防止会涉及企业的商业秘密，越是高层的劳动者，接触的商业秘密会更多更机密，了解商业秘密的人越多，泄密的可能性就越大。
同时伴随市场经济的不断进步，劳动者的跳槽现象愈加多，“忠实义务”不再像过去那样被强调，忠实也不代表着一个劳动者一生只效力于一家企业，即便一生只效力于一家企业，也会面临猎头公司更高待遇的魅惑和不法分子给予劳动者好处求换取商业秘密的企图。大多数劳动者都只享有某一方面的专长或劳动技能，不论辞职后另起炉灶或另谋高就，所从事的范围都与之前的工作有肯定联系或交叉，牵涉到原来企业的商业秘密的状况难免发生。
劳动者的流动性不断增强，对雇主的商业秘密构成威胁，因此对劳动者加以限制以确保商业秘密的安全是必不可少的。同时，雇主为了保护商业秘密可能不择方法，对劳动者再就业的行业业务范围限制过多，或者保密期限过长，大概致使劳动者辞职后不可以顺利再就业，或不可以得到充分补偿，从而对劳动者就业权构成损害。
3、商业秘密保护与劳动者就业权的平衡机制
因为商业秘密保护不当会与劳动者就业权不可防止地出现冲突，因而对商业秘密的保护要进行充分的利益衡量，商业秘密保护不可以损害劳动者的劳动就业权、自主择业权，同时劳动者在业余兼职、人才流动的过程中也不可以损害商业秘密权人的商业秘密。
近年来，伴随全球经济技术角逐的空前白热化，公共舆论重新强调保护企业利益。尤其是美国警方在美国公司需要下，抓住了盗取商业秘密的日立、三菱公司职员后，商业道德和诚实、公正买卖秩序重新占据上风。当然，职员的利益仍受一定，但人才流动导致的不良反应也被突出强调。在这种背景下，有时被告自己证明自己是通过合法途径或反向工程获得的商业秘密，其倡导也不被理睬，法院以被告毕竟违反了商业道德为由判决被告败诉，对此不少人士指出，商业秘密保护已经做过了头。
在国内，企业保护商业秘密的办法除去对秘密本身采取保密手段外，还有与劳动者签订竞业禁止协议或保密协议等，对劳动者附加以保密义务。对于一般劳动者而言，保密义务源自与雇主签订的保密协议和竞业禁止协议，对于企业高管而言，保密义务多是源于《公司法》、《合伙企业法》等的直接规定。而在海外，除去上述保护商业秘密的办法外，还确立了一个“不可防止披露原则”,赋予商业秘密权人为预防即将来临的侵权或弥补已经导致的损失得以向法院申请禁令的权利。
（一）海外立法实践。
1.不可防止披露原则概述。[论文网 LunWenData.Com]
“不可防止披露原则”是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露而逐步创立的紧令救济原则。该原则刚开始是通过美国著名判例Pepsico,incv.Redmond案确立下来的，该原则的内容是：目前雇主担忧马上辞职且为其角逐者工作的雇员违反保密义务披露雇主的商业秘密时，即便雇主与雇员之间没签署竞业禁止协议，只须雇主可以证明辞职雇员的新工作将会不可防止地致使其披露前雇主的商业秘密时，法院就能应前雇主之请求对该雇员发布禁令，阻止其为前雇主的角逐者工作。[4]也就是说，适用不可防止披露原则就和雇主与劳动者签订了竞业禁止协议有一样的成效。因此有法官觉得，“不可防止披露原则本质上饰演着法院精心创制的竞业禁止协议的角色。”
美国商业秘密法并没对不可防止披露原则进行统一而准确的界定，而且有关不可防止披露原则的适用也一直存在争议。由于既然是和竞业禁止协议有一样的成效，就不可防止会对劳动者的自主就业权导致威胁，而且通过法院的强制力来颁发禁止令，无疑是为雇主提供了更强有力的法律保护。正由于此，不可防止披露原则在美国各州的进步极不平衡。
纽约州晚近的案例显示，纽约州对不可防止披露原则的适用采取了小心了态度，PSC,Inc.v.Reiss案便是一典型例证，该案中纽约法院拒绝了原告PSC公司适用不可防止披露原则请求法院对Reiss颁布禁令，法院列举了不予适用该原则的几个理由，其中包含“法院并不期望阻止角逐”,“雇员是一个销售而非技术雇员，因此法庭怀疑他真的了解多少秘密信息”等，这体现了法院强调在适用不可防止披露原则时已经隐含了对公共利益的考虑。以加州为代表的判例法选择了严厉拒绝不可防止披露原则的适用，加州法院甚至申明“不可防止披露原则不是加州法律”.而加州法院拒绝该原则是什么原因，在保护雇主商业秘密与保证雇员的自由流动之间，加州选择偏袒于维护雇员流动性的公共政策。
2.不可防止披露原则的适用条件。
为防止使不可防止披露原则过度向雇主方面倾斜，美国很多州法院都先后通过典型判例确立了各州适用不可防止披露原则的若干限制性条件，[5]219美国海量学者也争相总结出不可防止披露原则适用时应考虑的原因。笔者经过剖析与综合，觉得适用不可防止披露原则至少应符合以下条件：
第一，法院发布禁令前需要剖析并确定辞职雇员拥有前雇主的商业秘密。第一该秘密需要符合商业秘密的构成要件，确属法律保护的商业秘密。第二原告要证明辞职雇员拥有该商业秘密，因为该举证有肯定的困难，有法官觉得，只须证明“被告涉及过商业秘密的研发、借助或拥有过原告的商业秘密，了解或有理由了解其商业秘密”即可，不然会不公平地加重前雇主的举证负担。
第二，该原则只能适用于有直接角逐关系的企业之间。由于该原则的适用是为了保持正当的角逐秩序，假如将禁令的适用范围无限制扩大，势必对劳动者的择业权导致威胁，对公共利益导致损害。
第三，被禁令限制的劳动者在先后两家企业所从事的工作需要具备相似性，在为后雇主工作时有用到前雇主商业秘密的“不可防止性”.美国法院在进行剖析时很重视“雇员新旧工作职责之间是不是存在功能等同性或相似性。”[5]225.
第四，有的法院还觉得，雇员披露前雇主商业秘密的行为是不是给前雇主带来“不可弥补的损害”,与雇员是不是明知或恶意也是应当考量的原因，但笔者同意大部分法院的建议，他们倡导不予采纳这两个条件，觉得“不可弥补的损害是不可防止披露的势必结果，”并且，“假如披露真的达到了不可防止的程度，则雇员的善意已不重要。”①不可防止披露原则的目的在于加大对雇主商业秘密的保护，因此有偏袒雇主的倾向，不利于劳动者的工作流动。在司法实践中，大家应力求在保护雇主商业秘密与保护劳动者的流动性之间寻求一个平衡，达成商业秘密对私人利益与公共利益的双重保护。
（二）国内立法实践。
1.保密协议。
与职员签订保密协议是企业最常使用的保护商业秘密的办法。国内法律中涉及保密协议的主要有：《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定守旧用人单位的商业秘密和常识产权有关的保密事情。”《公司法》第一百四十八条规定了董事、监事、高级管理职员的忠实义务。第一百四十九条规定，“董事、高级管理职员不能有以下行为：……（七）擅自披露公司秘密……”国内对于普通的职工没法定守旧商业秘密的需要，而企业董事、监事、高级管理职员，在通常情况下负有法定的守旧企业商业秘密的义务。但国内的司法审判实践中一般觉得职员在职期间当然应当负有对企业的忠诚义务，守旧企业的商业秘密，如果是在辞职后仍需要职员承担保密义务，应当给予当事人负担保密义务的合理补偿，不然当事人就能不承担保密义务。②保密协议作为合同，也应受《合同法》约束，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，用人单位与职员订立保密协议应该约定适合适当的补偿。
2.竞业禁止协议。
竞业禁止是指依据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务角逐的单位，或禁止他们在外贸原单位辞职后从业于与外贸原单位有业务角逐的单位，包含创建与外贸原单位业务范围相同的企业。[6]竞业禁止可以是包括在保密协议中的一项内容，也可以是保密协议以外独立签订的一项协议。在国内立法实践中，根据竞业禁止产生的来源划分，竞业禁止的种类有约定的竞业禁止和法定的竞业禁止。《劳动合同法》第二十三条对约定的竞业禁止作出了规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条约，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当根据约定向用人单位支付违约金。”
法定的竞业禁止指《公司法》第一百四十九条的规定：“董事、高级管理职员不能有以下行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会赞同，与本公司订立合同或者进行买卖；（五）未经股东会或者股东大会赞同，借助职务便利为自己或者别人谋取是企业的商机，自营或者为别人经营与所任职公司相同种类的业务……董事、高级管理职员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
4、对国内立法近况的建议
（一）保密协议的适用。
保密协议的签订应该合理平衡劳动者和雇佣者的利益。不同职位的职工所承担的保密义务不可以一模一样，常常接触商业秘密的职工应该负有更高的保密义务。另外，要严格界定某类信息是不是是商业秘密，注意不同商业秘密与劳动者学会的普公告识和基本劳动技能。在保密协议中应当详尽规定应遵守的商业秘密的具体类型和性质，由于雇员在雇佣关系期间学会的赖以谋生的常识、经验和技能已经成为雇员人格财产的一部分，雇员辞职后怎么样借助是雇员的自由，任何特别约定都不可以约束这种自由。[7]除此之外，任何需要劳动者守旧违背公共利益的、不合法的技术信息的约定都是无效的，劳动者可以且应当将它披露。在英美国家的判例中，树立了一个“公共利益抗辩原则”,即“对所有涉及公共利益的不当行为进行披露，并不违反保密义务”①，公共利益可以作为职工违反保密义务的抗辩。笔者觉得，该原则中的保密义务所对应的秘密不可以称之为商业秘密，由于这种技术信息违背社会公共利益，依据国内司法实践，它不拥有合法性要件，不是真的的商业秘密。伍德法官在判决Gartsidev.Out-ram一案时就提出了如此的看法：“披露不法行为并不违反保密义务，由于别人不能强迫我与犯罪或诈骗为伍，也无权需要我对其泄漏的欺诈意图缄口沉默。对犯罪和诈骗行径的保密义务是没有的。”②法官芭尔柯姆将这一看法精练地总结为：“欺诈行为使得保密义务荡然无存。”
（二）竞业禁止协议的适用。
竞业禁止和保障劳动者就业权之间存在一个利益平衡的问题，为了达成利益平衡，需要对竞业禁止给予肯定的限制。没合理条件限制的竞业禁止不但会违反劳动法制，也会限制平等角逐机会，以致其本身构成违法。[3]474对此，《意大利民法典》第2125条规定：“具备以下三种情节的竞业禁止协议无效：约定未采取书面形式；未就劳动者的利益确定相应付价；为确定竞业禁止的业务范围、期限及地址。”依据国内的司法实践，笔者觉得：
第一，竞业禁止应以保护商业秘密的目的为限，应遵循比率原则、必要性原则，不能限制到劳动者用其基本劳动技能，与保护商业秘密无关的限制是无效的。
第二，要支付劳动者适当的对价，补偿其因竞业限制而受的经济损失，这也是合同法所倡导的订立合同应遵循公平正义原则的体现。在科龙公司诉中国人民解放军空军电讯工程学院退休教师奚某案中，被告与原告曾签订保证合同，承诺辞职后三年内不在与安防及有角逐关系的商品的其他企业任职，保证对其学会的原告的商业秘密不泄露。被告辞职后到恒星集团从事技术工作，被告以违反竞业禁止为由将它诉至法院。法院认定保密协议书中未约定竞业禁止的经济补偿事宜，原告也没办法举证其向被告支付过对价，因此此保密协议显示公平，竞业禁止条约不具法律效力。法院的这一判决严格遵守了公平适当的原则，非常不错的达成了劳动者就业权与保护商业秘密权的利益平衡。
第三，限制的期间要合理。《劳动合同法》第二十四条规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的职员到与本单位生产或者经营相同种类商品、从事相同种类业务的有角逐关系的其他用人单位，或者自己开始营业生产或者经营相同种类商品、从事相同种类业务的竞业限制期限，不能超越二年。”辞职后的竞业禁止的期限不适合过长，一般少于两年，且这种协议需要在自愿的基础上达成，其限制范围和期限应有肯定的界限，限制过宽，总是会违反公共政策，其次也要保护雇员的自由择业权的达成。[8]一般而言，对学会商业秘密更多更要紧的人，竞业限制期限要更长一些。
最后，对不一样的对象要不同限制。限制的对象只能限于可能接触了企业商业秘密的上层管理职员和重点技术职员，也不可以不区别对象，对不学会商业秘密的普通职工、临时职工也进行竞业限制。
从商业秘密保护的进程来看，经济的不断进步，信息产生与交换的加速，致使利益主体角逐日益激烈，商业秘密保护与公共利益的冲突不断。各国文化背景的不同，不同阶段各种利益的价值也在发生变化，导致对商业秘密保护的实践也不同。各类利益冲突最后都需要得到平衡，商业秘密权人的利益与劳动者的利益冲突亦是这样。虽然利益的平衡是动态的平衡，利益衡量的规则是动态的规则，[9]是需要针对具体情形具体剖析而不是一劳永逸的，但它的基本原则始是不变的，即在使各种公共利益得到最好维护的首要条件下保护商业秘密，促进商业秘密价值的最大达成。[论文网]
